Judicialis Rechtsprechung

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 15. Dezember 2008 - 7 Ca 1050/08 - abgeändert und die Berufungsbeklagte verurteilt, 1.028,625,-- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 10. September 2008 an die Berufungsklägerin zu zahlen. 2. Die Kosten des Verfahrens werden der Beklagten auferlegt. 3. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Verpflichtung der durch Eigenkündigung ausgeschiedenen Angestellten zum Schadenersatz wegen Aufhebung nachvertraglicher Wettbewerbsverbote mit dann in Konkurrenz getretenen Mitarbeitern. Die Klägerin als sogenanntes "Homecare- Unternehmen" versorgt über qualifizierte Außendienstmitarbeiter - regelmäßig zertifizierte Gesundheitspfleger und Krankenschwestern - Patienten und andere Bedürftige in Pflegeheimen und im häuslichen Bereich u. a. mit Produkten der enteralen und parenteralen, Ernährung, der Wundversorgung, Tracheostomieprodukte, Produkte zur Infusionstherapie, onkologischen Therapie und Schmerztherapie sowie auch Produkte zur Stoma- und Inkontinenzversorgung. Regelmäßig sind die Kunden und Empfänger dieser Produkte schwerkrank und haben aufgrund ihrer Lebensumstände und ihres Leidensdrucks eine enge Vertrauensbindung zu den Außendienstmitarbeitern. Die Klägerin arbeitet mit Teams, denen Teamleiter vorstehen. Die Teamleiter sind insbesondere für die Akquise und der Key-Kunden zuständig und als Ansprechpartner der Krankenhäuser, Ärzte und Pflegedienstleistungen tätig. Daneben sind sie teilweise auch für die Patientenversorgung im Einsatz. Die Arbeitsverträge mit den Teamleitern enthielten ein Wettbewerbsverbot; das bezogen auf die Teamleiterin V. folgenden Inhalt hatte: "§ 11

Wettbewerbsverbot 1. Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, es für die Dauer von einem Jahr nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu unterlassen, in selbständiger, unselbständiger oder sonstiger Weise für ein Unternehmen tätig zu werden, das mit dem Arbeitgeber in direktem oder indirektem Wettbewerb steht oder mit einem Wettbewerbsunternehmen verbunden ist. Er verpflichtet sich ferner, während der Dauer dieses Verbotes ein solches Unternehmen weder zu errichten, zu erwerben oder sich hieran unmittelbar oder mittelbar zu beteiligen. Ausgenommen davon ist der Erwerb börsengängiger Aktien, die keinen bestimmten Einfluss auf ein Unternehmen erlauben. Das Wettbewerbsverbot gilt auch zugunsten der mit dem Arbeitgeber verbundenen Unternehmen. 2. Wettbewerber im Sinne der vorstehenden Unterlassungsverpflichtung ist jedes Unternehmen, das sich unmittelbar oder mittelbar, ausschließlich oder jedenfalls auch mit dem Vertrieb von Stomaversorgungs- und/oder Inkontinenzprodukten und/oder Wundversorgungsprodukten und/oder Tracheostomieprodukten und/oder Enteralen/Parenteralenprodukten befasst, die zur künstlichen Ernährung bestimmt sind; Wettbewerb ist jedes auf den Vertrieb solcher Produkte oder einzelner von Ihnen gerichtetes Handeln. 3. Das Wettbewerbsverbot erstreckt sich räumlich auf das Gebiet der R-M. 4. Der Arbeitgeber verpflichtet sich, dem Arbeitnehmer für die Dauer des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots eine Entschädigung in Höhe zu zahlen, die für jedes Jahr des Verbotes mindestens die Hälfte der von dem Arbeitnehmer zuletzt bezogenen vertragsgemäßen Leistungen erreicht. Die Karenzentschädigung wird fällig am Schluss eines jeden Monats. 5. Der Arbeitnehmer muss sich anderweitigen Erwerb nach Maßgabe des § 74 c HGB auf die Entschädigung anrechnen lassen. 6. Er hat jeweils zum Quartalsende unaufgefordert mitzuteilen, ob und in welcher Höhe er bei wem anderweitige Einkünfte bezieht. Auf Verlangen sind die Angaben zu belegen. Am Schluss eines Kalenderjahres ist der Arbeitnehmer verpflichtet, seine Lohnsteuerkarte vorzulegen. 7. Der Arbeitnehmer hat für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsverbot eine Vertragsstrafe von 16.000 DM zu zahlen. Im Falle eines Dauerverstoßes Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen von mehr als einem Monat wird die Vertragsstrafe für jeden angefangenen Monat neu verwirkt, ist in Ihrer Höhe aber auf 100.000,-- DM begrenzt. Das Recht des Arbeitgebers nach § 340 II 2 BGB zur Geltendmachung eines weitergehenden Schadens bleibt unberührt. 8. Im übrigen finden auf dieses Wettbewerbsverbot ergänzend die Vorschriften der §§ 74 ff. HGB Anwendung".

Die Klägerin war vormals die Muttergesellschaft einer Vielzahl von regionalen Gesellschaften, darunter der R Gesellschaft für Handel und Dienstleistungen mit beratungsintensiven Therapieprodukten für den ambulanten Bereich m. b. H. (nachfolgend: "J."), die aufgrund eines Gesellschafterbeschlusses vom 02.02.2007 auf die Klägerin verschmolzen wurde. Die Beklagte war vom 07.Dezember 2001 bis 31. Januar 2007 Minderheitsgesellschafterin und zugleich auch Geschäftsführerin der J.. Ausweislich der Satzung der Rotathep hielt die Beklagte einen Geschäftsanteil in Höhe von 5.250,-- € und war damit neben der damals noch als 2. HSC Home SUPPLY+ CARE Beteiligungs GmbH firmierenden Klägerin die einzige Gesellschafterin der J.. Mit Geschäftsanteilsübertragungsvertrag vom 31. Januar 2007 verkaufte und übertrug die Beklagte der Klägerin ihren Geschäftsanteil an der J. in Höhe von 5.250,-- € für einen Kaufpreis von insgesamt 410.000,-- €. Im Anschluss daran war die Beklagte aufgrund des Anstellungsvertrages vom 31. Januar 2007 seit 01. Februar 2007 bei der Klägerin als Gebietsleiterin für den ehemaligen Einzugs- und Wirkungsbereich der J., der sich auf das Gebiet in Rheinland-Pfalz, Saarland und teilweise Hessen erstreckte, angestellt. Nach § 1 Nr. 3 des Anstellungsvertrages hatte die Beklagte insbesondere Budget- und Personalverantwortung für das J.- Team im J.-Gebiet. Ab diesem Zeitpunkt war die Beklagte dem Bereichsleiter, Thomas Y., untergeordnet und verpflichtet, diesem zu berichten, dessen Anordnungen umzusetzen und im November jeden Jahres einen Jahresaktivitäten- und Kostenplan zur Genehmigung vorzulegen. Dieses Anstellungsverhältnis endete am 29. Februar 2008 aufgrund einer Eigenkündigung der Beklagten vom 15. Januar 2008 und einer Vereinbarung zwischen den Parteien vom 26./27. Februar 2008. Im September 2006 fand bei der Klägerin ein Treffen der damaligen Regionalgesellschaftsgeschäftsführer - unter Teilnahme der Beklagten statt, bei der u. a. über Mitarbeiterabwerbungsversuche seitens einer konkurrierenden Gruppe gesprochen wurde. Im Protokoll der Besprechung hierzu heißt es sodann, die Unternehmensgruppe der Klägerin müsse "offensiv" mit dieser Thematik umgehen und sich nicht in die Defensive zurückziehen. Es sollen keine nachvertraglichen Wettbewerbsverbote (Ausnahme TL;s) vereinbart werden. Vorzugsweise: Eine Verlängerung der Kündigungsfristen ("Prüfung der Mitarbeiter - Loyalität") (Protokoll Bl. 284 + 285 d. A.). Am 15. Februar 2007 verschickte die Klägerin eine E-Mail an Geschäftsführer und Bereichsleiter, darunter die Beklagte, in der es hieß: "anlässlich der aktuellen strukturellen Änderungen in der Unternehmensgruppe und der damit einhergehenden, bereits angesprochenen Angleichung der Arbeitsverträge an die HTMa-Muster weisen wir darauf hin, dass nach Rücksprache mit Herrn X. auch bei Teamleitern generell keine nachvertraglichen Wettbewerbsverbote mehr vereinbart werden sollen. Anstatt dessen soll die Kündigungsfrist bei Teamleitern in diesen Fällen auf beiderseitig 6 Monate verlängert werden. Gerne stellen wir Ihnen diese Verträge bei Bedarf zur Verfügung. Für weitere Rückfragen oder Unterstützung sind wir gerne behilflich. Mit freundlichen Grüßen aus A-Stadt". Nach Darstellung der Klägerin wies der ihr vorgesetzte Zeuge Y. die Beklagte zudem persönlich an, nachvertragliche Wettbewerbsverbote von Teamleitern beizubehalten. Unter dem 27. März 2007 unterzeichnete die Beklagte in Vertretung der Klägerin mit den bereits angestellten Teamleitern W., H. und U. neue Verträge, die weder ein Wettbewerbsverbot noch eine verlängerte Kündigungsfrist enthielten. Die ehemaligen Teamleiter, die nach einer Eigenkündigung am 12./13. März 2008 zum 15. April 2008 ausgeschieden sind, gründeten im Gebiet der ehemaligen J. am 14. März 2008 die Profi Gesundheits-Service GmbH (nachfolgend: PGS). Geschäftsführende Mehrheitsgesellschafter an PGS ist der mit der Beklagten verschwägerte Thorsten B-C.. Nach dem Handelsregisterauszug der PGS umfasst der Unternehmensgegenstand die Erb Z. von Dienstleistungen von Pflegeeinrichtungen, Kliniken, ambulante Pflegedienste, Ärzte, Krankenhäuser, Apotheken und Sanitärhäuser sowie Handel mit medizinischen Produkten. Die PGS wirbt Mitarbeiter der Klägerin ab. So namentlich Frau Michaela T., Herr Patrick S. und Frau Claudia G.. Die zuvor von den Teamleitern W. und H. betreuten Kunden der Klägerin werden nunmehr von der PGS betreut. 47 ehemalige Patienten der Klägerin im Bereich der enteralen Ernährung aus dem protestantischen Altersheim in Enkenbach-Alsenborn wurden von der PGS übernommen. Die Klägerin trägt erstinstanzlich vor,

durch die vorsätzliche weisungswidrige Herausnahme bisheriger Wettbewerbsverbote aus den Arbeitsverträgen mit den Teamleitern hätten diese in Konkurrenz zu ihr treten und in Zusammenarbeit mit ebenfalls gewechselten Außendienstmitarbeitern Kunden abgeworben, wodurch ihr ein Umsatzverlust für 2008 in Höhe von über 3 Millionen entstanden sei. Bereits kurz nach Gründung der PGS sei eine der größten Kooperationspartner der Klägerin mit einer Vielzahl von Patienten zur PGS übergewechselt. Die F. GmbH sei seinerzeit unter ganz wesentlicher Mitwirkung der Beklagten akquiriert worden. Ohne Berücksichtigung der genauen Anzahl der Patienten der F. GmbH habe sie - die Klägerin - seit Gründung und Aufnahme der Wettbewerbstätigkeit der PGS 583 Patienten der knapp 1000 Patienten und 47 der 54 zuvor betreuten Pflegeheime als Kunden verloren (Beweis: Zeugnis Willibald R., Liste der verlorenen Kunden). Aufbauend auf den Planzahlen für 2008 sei festzustellen, dass sie - die Klägerin - etwa 3.280,590,44 € an Umsatz verloren habe. Diese Summe folge aus einer Hochrechnung, die davon ausginge, dass die im Frühjahr 2008 erzielten Umsätze auch weiterhin erzielt worden wären. Grundlage der Hochrechnung sei der Umsatz, der tatsächlich pro abgeworbenen Kunden in den ersten beiden Monaten des Jahres 2008 erzielt worden sei. Habe es in diesem Zeitraum keinen Umsatz gegeben, habe sie den letzten Monatsumsatz des entsprechenden Kunden der Hochrechnung zugrunde gelegt, der im Jahre 2008 erzielt worden sei. Hinsichtlich der F. GmbH bestünde die Besonderheit, dass diese einheitlich betreut worden sei. Unter Anwendung der gleichen Hochrechnungsmethode sei davon auszugehen, dass der verlorene Umsatz in etwa 146.042,24 € betrage. Bezogen auf den ehemaligen Geschäftsbereich der J. sei ihr - der Klägerin - ein Gewinn in Höhe von etwa 1.308.960,42 € entgangen. Zöge man die anteiligen Kostenfaktoren, also insbesondere die Personal-, Miet-, Material-, Handy-, Y.e- und sonstigen Betriebskosten ab, ergäbe sich der auf vorgenannten Umsatzrückgang beruhende Gewinnverlust der Klägerin. Vor diesem Hintergrund könne bei einem Durchschnittsumsatz von etwa 5.908,46 € ein Durchschnittsgewinn von etwa 2.245,22 € pro verlorenem Kunden als relevante Kennzahl bestimmt werden. Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, einen angemessenen Schadensersatz, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Klägerin zu zahlen. Die Beklagte hat erstinstanzlich

Klageabweisung

beantragt und erwidert, die Behauptungen der Klägerin zu angeblichen Anweisungen bezüglich der Vertragsanpassungen und -änderungen insbesondere der Handhabung der Wettbewerbsverbote entspräche nicht den Tatsachen. Sie - die Beklagte - habe die Anweisung befolgt, die Wettbewerbsverbote aus den Arbeitsverträgen der Teamleiter zu streichen. Die ehemaligen Wettbewerbsverbote der Teamleiter W. und H. seien insbesondere im Hinblick auf die Vertragsstrafenabreden im Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot und Transparenzgebot unwirksam. Eine geltungserhaltende Reduktion käme nicht in Betracht. Die Unwirksamkeit der Vertragsstrafenabreden, als Teil der Wettbewerbsverbot führe zu Unwirksamkeit der Wettbewerbsverbote als solche. Die Unwirksamkeit einer allgemeinen Geschäftsbedingung könne sich aufgrund summierender Effekte ergeben. Der geltend gemachte Anspruch scheitere auch an der Ausschlussfrist. Die Darstellung der Klägerin ließe außer Acht, dass es ausschließlich die Außendienstmitarbeiter gewesen seien, die über 90 % des Umsatzes generierten; nicht die Teamleiter, die mit der Organisation, Personalführung und Akquise betraut gewesen seien. Die Klägerin sei, nachdem die Beklagte mit Ablauf des 29. Februar 2008 ausgeschieden sei, nicht mehr berechtigt gewesen, Leistungen gegenüber den Patienten der Krankenkasse abzurechnen. Es sei nicht ansatzweise erkennbar, wie die Klägerin nach dem Weggang nahezu sämtlicher Pflegekräfte überhaupt noch in der Lage gewesen seien wollen, ihren geschäftlichen Betrieb aufrecht zu erhalten. Der Schaden sei als unsubstantiiert zurückzuweisen. Die Klägerin ginge hierbei von falschen Tatsachen aus. Der Umsatz und der sich ergebende Gewinn sei im Wesentlichen von Außendienstmitarbeitern erwirtschaftet worden, die keinen wettbewerbsrechtlichen Beschränkungen unterlegen hätten. Die Klägerin hat hierauf erwidert,

am 15. Februar 2007 habe es eine weitere Anweisung der Rechtsabteilung gegeben, wonach Verträge mit den neu eingestellten Teamleitern ohne ein Wettbewerbsverbot abgeschlossen werden könnten, soweit eine Kündigungsfrist von 6 Monaten vereinbart würde. "Altverträge" habe diese Anweisung von vorneherein nicht erfasst. Die geänderten Arbeitsverträge seien der Klägerin nicht bekannt gewesen. Es sei auch unrichtig, dass für die Schadensschätzung gemäß § 87 ZPO nicht auf die Tätigkeit der Teamleiter zurückgegriffen werden könne. Die Teamleiter sorgten für die Aufträge, die Außendienstmitarbeiter arbeiteten sie ab. Es sei auch unrichtig davon auszugehen, dass die ehemalige J. "handlungsunfähig" gewesen sei. Sie - die Klägerin - sei ein bundesweit tätiges Unternehmen, das im fraglichen Zeitpunkt ca. 400 Außendienstmitarbeiter beschäftigt habe. Es sei ihr möglich gewesen, temporäre Engpässe in einer Geschäftsstelle zu kompensieren. Die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe wegen des Wegganges der Beklagten nicht mehr das Recht zugestanden, Leistungen gegenüber den Krankenkassen abzurechnen, sei d Y.t und nicht substantiiert. Seitens der informierten Krankenkassen sei bestätigt worden, dass die Voraussetzungen für die Zulassung aufgrund der fachlichen Betriebsleitung durch Frau Y. unverändert fortbestünde (Beweis: Zeugnis Thomas Y.). Es gäbe Beweise aus denen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit hervorginge, dass es die Beklagte sei, die Geschicke der PGS als unmittelbarer Wettbewerber der Klägerin leite. Die Beklagte habe sich mehrmals in den Geschäftsräumen der PGS aufgehalten und in einem mehrstündigen Gespräch mit Frau H. Themen von strategischer Bedeutung für die PGS besprochen und Weisungen für das weitere Vorgehen getroffen. Im Übrigen seien die Wettbewerbsverbote auch wirksam gewesen, da es allein darauf ankomme, ob das Wettbewerbsverbot an sich Bestand gehabt hätte. Die mit den Teamleitern vereinbarten Vertragsstrafen seien nicht grob unangemessen, die vertraglichen Ausschlussfristen seien auch nicht abgelaufen. Hinsichtlich des weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird insbesondere auf die Klageschrift vom 04. September 2008 (Bl. 1 - 23 d. A.) sämtliche vorgelegten Unterlagen, die Klageerwiderung vom 16. Oktober 2008 (Bl. 170 - 206 d. A.) mit sämtlichen Unterlagen und die jeweiligen wechselseitigen Stellungnahmen hierzu gleichfalls mit Unterlagen verwiesen. Das Arbeitsgericht Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - hat durch Urteil vom 15. Dezember 2008 - 7 Ca 1050/08 - nach Vernehmung des Zeugen Y. die Klage abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe (S. 5 - 8 = Bl. 474 - 477 d. A.) wird Bezug genommen. Gegen das der Klägerin am 16. Januar 2009 zugestellte Urteil richtet sich deren am 13. Februar 2009 eingelegte und am 16. April 2009 nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist begründete Berufung. Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass der geltend gemachte unbezifferte Leistungsantrag zulässig sei, weil die Klage einen "Richtwert" hinsichtlich der Klageforderung benenne und die Tatsachen und Umstände für die notwendige Schadensschätzung mitgeteilt worden seien. Gerade im Bereich des entgangenen Gewinns sei ein unbezifferter Leistungsantrag gerechtfertigt (vgl. MüKo ZPO, 13. Aufl., § 253 Rz. 119). Im Übrigen läge eine erhebliche Rechtsverletzung im angegriffenen Urteil vor. Die Grundsätze der gestuften Arbeitnehmerhaftung, die das Arbeitsgericht zugunsten der Beklagten angewandt habe, griffen nicht ein. Das Arbeitsgericht berücksichtige weder die tatsächliche Stellung der Berufungsbeklagten als Gebietsleiterin mit alleiniger Personalverantwortung, ihren erworbenen Kenntnisstand, ihre geschäftliche Erfahrung noch ihre langjährige Tätigkeit als geschäftsführende Gesellschafterin der J.. Die Streichung von Wettbewerbsverboten sei auch per se keine leichte Fahrlässigkeit. Insoweit habe das Arbeitsgericht nicht hinreichend beachtet, dass dieser Haftungsmaßstab nur angenommen werden könne, wenn sich ein Fehlverhalten in "kleineren Fehlern", gar "Versehen" erschöpften. Es läge auch ein kollektives Zusammenwirken der Berufungsbeklagten mit der PGS vor. Sie - die Berufungsbeklagte selbst - sei durch ein wirksam vereinbartes Wettbewerbsverbot mit der Klägerin daran gehindert gewesen, im eigenen Namen ein Konkurrenzunternehmen zu gründen, so dass Herr W., Frau U. und Frau H. sowie der Schwiegersohn der Beklagten Gründungsgesellschafter der PGS geworden seien. Dies sei wesentlich für die PGS und deren wirtschaftlichen Erfolg. Die Beklagte habe sich regelmäßig und zwar zu normalen Geschäftszeiten in den Geschäftsräumen der PGS aufgehalten. So habe sie beispielsweise am 04. Juni 2008 die Geschäftsräume der PGS für mehrere Stunden aufgesucht. Bei einem mehrstündigem Meeting zwischen der Beklagten und Frau H. seien am 03. Juni 2008 im Land- und Golfhotel Stromberg in mehr als 10 Stunden unter Einsatz eines Laptops geschäftliche Themen besprochen worden. Innerhalb eines ausschnittsweise mitgehörten Gespräches seien nachweislich die Schlagwörter Praxen, Neukunden, Kliniken, Pflegeheime, Umsatz, Mehrwertsteuer, Neugeschäft, Arbeitsverträge und Kündigungsfristen gefallen. Zusätzlich auch die Namen P. und O., beides namhafte Hersteller von medizinischen Produkten und Kernlieferanten der Klägerin (Beweis: Zeugnis Kai S und Matthias N.). Bezüglich der Kündigung der F. GmbH sei zu vermuten, dass die Kündigung dieses Vertrages auf die Beklagte zurückzuführen sei. Auch habe die Beklagte versucht, die C-M Süd-W Klinik GmbH (Bl. 542 d. A.) als Kundin abzuwerben. Im Übrigen hätte die Beklagte bei angeblicher Weigerung zur Vereinbarung längerer Kündigungsfristen mit den Teamleitern die Pflicht zu einer aktiven Rückversicherung gehabt. Die Beklagte sei von Herrn Y. ausdrücklich angewiesen gewesen, die Wettbewerbsverbote mit den Teamleitern W., H. und U. beizubehalten. Die Antworten des Zeugen Y. seien auch stimmig. Ein vom Arbeitsgericht angenommenes Interesse am Ausgang des Prozesses wegen vermeintlichen Regresses - so das Arbeitsgericht - sei haltlos. Aus den vom Zeugen gegebenen Antworten könne keine Zweifel an dessen Glaubwürdigkeit abgeleitet werden. Im Übrigen müsse von einer schwerwiegenden Pflichtverletzung der Beklagten angesichts auf der eindeutigen Anweisungslage ausgegangen werden. In den anderen J.-Gesellschaften sei die Direktive der Geschäftsführung in Bezug auf die Gestaltung von Mitarbeiterverträgen problemlos umgesetzt worden. Im Übrigen sei die Geltendmachung des Schadens in Höhe von 1,3 Millionen Euro angemessen und überfordere diese nicht finanziell. Die Beklagte habe allein im Jahre 2007 eine Gesamtvergütung von etwas über 130.000,-- € bezogen. Sie habe laut ihrem Arbeitsvertrag Anspruch auf 13 Monatsgehälter zu je 9.000,-- €. Hinzuzurechnen sei der steuerwerte Vorteil für Kfz-Nutzung und ähnliches, der sich auf etwa 1.000,-- € pro Monat beliefe. Zusätzlich habe die Beklagte einen Bonus in Höhe von 10.000,-- € erhalten. Darüber hinaus habe sie für ihren Geschäftsanteil der ehemaligen J. in Höhe von 5.250,-- € in weniger als 6 Jahren einen Kaufp Y. in Höhe von 410.000,-- € mithin das 80-fache ihrer Einlage erhalten. Die Klägerin beantragt zweitinstanzlich,

das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz -Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 15. Dezember 2008 - 7 Ca 1050/08 - wird abgeändert und die Berufungsbeklagte verurteilt, einen angemessenen Schadensersatz, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Berufungsklägerin zu zahlen. Die Beklagte beantragt,

Zurückweisung der Berufung. Die Beklagte führt zweitinstanzlich aus,

die Berufung sei unzulässig, da das Bestimmtheitsgebot nicht beachtet worden sei. Verlange ein Kläger materiellen Schadensersatz müsse er seinen Klageantrag nur dann nicht beziffern, wenn das Gericht die Höhe nach § 287 ZPO schätzen dürfe und es dem Kläger unzumutbar oder unmöglich ist, eine Bezifferung vorzunehmen (MüKo ZPO, § 253 Rz. 117 m. w. N.). Die Klägerin wolle mit ihrem unbezifferten Klageantrag das Risiko einer Beweisaufnahme auffangen. Dies sei unzulässig. Die Behauptung, eine bestimmte Anzahl von erkrankten Personen werde nicht mehr von der Klägerin betreut, könne nicht Grundlage einer Schadensschätzung sein. Es sei auch nicht erkennbar, welche Pflegeheime und Krankenhäuser in die Schadensberechnung von über 1,3 Millionen eingestellt worden seien. Auch der Vorgang um C-M, bei welchem offen sei, ob er in die Berechnung des entgangenen Gewinns eingeflossen sei, fehle es an einer kausalen Verknüpfung. Die Patienten der Außendienstmitarbeiter - diese hätten keinem Wettbewerbsverbot unterlegen - könnten nicht pauschal in die Berechnung eingestellt werden. Die J. habe 2005 einen Umsatz von 4,5 Millionen mit einem Jahresüberschuss von 675.000,-- € erwirtschaftet. Wieso ein Umsatz von 3,4 Millionen Euro einen Gewinn von 1,3 Millionen Euro erwirtschaftet worden wäre, sei nicht erklärlich. Bilanzen nebst Gewinn- und Verlustrechnungen seien nicht vorgelegt. Die Anknüpfungstatsachen für eine Schadensschätzung reichten nicht aus. Sie - die Beklagte -, die sich mit ihrem Ehemann Ende März 2007 in Thailand befunden habe, wo sie einen Unfall erlitten habe, sei nach ihrem Urlaub sporadisch zur Arbeit erschienen und habe am 27. März 2009 25 Verträge sowohl für Teamleiter als auch Außendienstmitarbeiter unterzeichnet. Zum Zeitpunkt der Gründung der PGS sei ihr Gesundheitszustand äußerst angegriffen gewesen; sie habe an Depressionen u. a. wegen Trennung von ihrem Ehemann gelitten. Zur Gründung eines Unternehmens sei sie nicht in der Lage gewesen. Grund für die Mitte März 2008 im Handelsregister eingetragene PGS sei die Insolvenz der Fa. Z. GmbH 2008 gewesen, in welcher der jetzige Geschäftsführer B-C. tätig gewesen sei. Im Übrigen habe die Klägerin im einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem Landgericht Bad Kreuznach selbst vorgetragen, dass sämtliche bestehende Verträge zu überarbeiten, anzupassen und neu abzuschließen gewesen seien. Es habe auch keine von der E-Mail vom 15. Februar 2007 abweichende anderslautende Anweisung gegeben. Die Zeugen M. und X. seien nicht zugegen gewesen, um die angebliche Anweisungssituation durch den Zeugen Y. zu bestätigen. Ein anderer Vortrag sei verspätet. Gleiches gelte hinsichtlich der Zeugen L. und von K.. Auch die Zeugin Ester Y. sei präkludiert. Zur Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 16. April 2009 (Bl. 529 - 553 d. A.) hinsichtlich der Berufungsbeantwortung auf den Schriftsatz der Beklagte vom 19. Juni 2009 (Bl. 565 - 697 d. A.) sowie die späteren wechselseitigen Stellungnahmen auf die Berufungserwiderung vom 01. Juli 2009 (Bl. 606 - 623 d. A.) nebst sämtlichen vorgelegten Unterlagen und die Feststellungen in der Sitzungsniederschrift des Landesarbeitsgerichts vom 03. Juli 2009 verwiesen. Entscheidungsgründe:

I. Das Rechtsmittel der Berufung der Klägerin ist gemäß § 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Es ist form- und fristgerecht gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO eingelegt sowie begründet worden und damit zulässig. II. Die Berufung der Klägerin ist begründet.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte gemäß §§ 611 Abs. 1, 280 Abs. 1, 252 BGB ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 1.028.625,-- € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit 10. September 2008 zu. Die Beklagte als verantwortliche Personalleiterin hat nach Auffassung der Berufungskammer vorsätzlich nachvertragliche Wettbewerbsverbote mit drei Teamleitern aufgehoben (hierzu unter 2, 3 und 4) und dadurch deren Wettbewerb durch Gründung einer Konkurrenzfirma ermöglicht, der zu der von der Kammer auf der Basis der vorgetragenen Schätzgrundlagen festgestellten Schaden führt (hierzu unter 5). 1. Zulässigkeit der Klage

Die Klage mit einem unbezifferten Leistungsantrag ist entgegen der Ansicht der Beklagten zulässig. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO verlangt zwar einen bestimmten Antrag; dies bedeutet jedoch nicht stets die ziffernmäßige Angabe des geforderten Geldbetrages. Wenn die Klage genügende Grundlagen für die vom Gericht festzustellenden Schadenshöhe hinsichtlich der begehrten Art der Schadensersatzzahlung enthält, ist der Zahlungsantrag auf Ersatz des vermögensrechtlichen Schadens nach dem Ermessen des Gerichts genügend bestimmt (vgl. BGH Urteil v. 04.11.1969 - VI ZR 85, 68 NJW 1970, 281 und Musielak, ZPO, 6. Auflage, § 287 ZPO Rz. 35). Die von der Berufungsbeklagten zitierten Entscheidungen sind nicht geeignet, das Gegenteil zu belegen. In der angeführten Entscheidung des BGH - Urteil vom 13.3.1967 - III ZR 8/66 = NJW 1967, 1420, 1421 - wird nämlich ausgeführt, dass bei einem Schadensersatz auf Geldentschädigung schon das Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung (seit RGZ 21, 3282, 387) es für ausreichend gelassen hat, dass ein bestimmter Antrag nicht erforderlich ist, wenn die zahlenmäßige Feststellung der Klageforderung dem Gericht überlassen wird, sofern nur dem Richter zugleich die tatsächlichen Grundlagen gegeben werden, die ihm die Feststellung der Höhe des gerechtfertigten Klageanspruches ermöglichen. Dem ist auch angesichts der Ausführungen der Beklagten in der Berufungserwiderung, wonach konkrete Umsatzzahlen, die eine Bezifferung des Antrages ermöglichen würden, bereits in der Klageschrift (Seite 14 - 17) vorgetragen seien, keine andere Beurteilung hinzuzufügen. Die von der Beklagten in der Berufungserwiderung aufgeführten Zahlen (Seite 5 d. SS vom 19. Juni 2009 = Bl. 560 d. A.) sind aufgrund der Tatsache, dass die Klägerin den Schaden aus entgangenem Gewinn herleitet, der typischerweise mit Variablen verbunden ist und von daher durchaus einer Schätzung zugänglich ist, als bloße Anknüpfungstatsachen zu werten. Im Rahmen des Ersatzes von entgangenem Gewinn ist daher anerkannt, dass die Darlegung der Schadensschätzung- und Berechungsmethode genügt, um damit den Anforderungen eines bestimmten Klageantrages gerecht zu werden (vgl. MüKo, ZPO, 3. Auflage§ 253 Rz. 119, m. w. N.). Die Schadensschätzung beruht auf einer Prognose künftiger Entwicklungen und Hypothesen. Die Klägerin hat bereits mit der Klageschrift eine Liste verlorengegangener Patienten mit monats- und jahresbezogenen Umsätzen (Anlage K 20 Bl. 141 - 154 d. A.) vorgelegt und damit nachvollziehbare Schätzgrundlagen geliefert. 2. Pflichtverletzung der Beklagten

Die Beklagte, die nach § Ziffer 3 ihres Anstellungsvertrages vom 31. Januar 2007 "Budget- und Personalverantwortung für das J.-Team im J.-Gebiet" (Arbeitsvertrag Bl. 72 ff d. A.) hatte und "als Gebietsleiterin" für den Einzugsbereich der J. angestellt war, hat durch Abschluss neuer Verträge am 25. März 2007 das nachvertragliche Wettbewerbsverbot mit dem zwischenzeitlich ausgeschiedenen Teamleiter W., U. und H. aufgehoben. Sie hat damit "tragenden Stützen" der Klägerin ermöglicht, sich - wie tatsächlich geschehen - vorzeitig aus ihrer vertraglichen Bindung mit der Klägerin zu lösen und eine Konkurrenzgesellschaft - die PGS - zu gründen. Die PGS umfasst nach dem Handelsregisterauszug die tatbestandlich wiedergegebene Erb Z.ung von Dienstleistungen auf dem gleichen Gebiet wie dem der Klägerin. Der Unternehmensgegenstand ist damit nahezu identisch. 3. Schuldhaftes Verhalten der Beklagten

Nach Auffassung der Berufungskammer liegt ein vorsätzliches - absichtliches - Vorgehen der Beklagten in der Abänderung der Verträge mit den Teamleitern vor. Dies folgt aus der zivilprozessual verwertbaren Tatsachen- und Indizienlage. Ob die Grundsätze der modifizierten Arbeitnehmerhaftung eingreifen, kann offen bleiben (Henssler/Willemsen/Kalb Arbeitsrechtkommentar, 3. Auflage § 619 a Rz. 30 m. w. N.; zu aufgegebenen Judikatur des BGH Urteil vom 25. Juni 2001 - II ZR 38/99 = BGH Z 148, jedoch zu höheren Sorgfaltsanforderungen), denn auch bei zugunsten der Beklagten unterstellter der Heranziehbarkeit der Grundsätze kommt eine Vollhaftung des Arbeitnehmers in Betracht. Eine solche ist anzunehmen, wenn ein Arbeitnehmer nicht nur die Pflichtverletzung sondern auch den Schaden zumindest als möglich voraussieht und ihn für den Fall des Eintritts billigend in Kauf nimmt (zutreffend: ErfK-P Y., 8. Aufl., BGB 230 § 619 a Rz. 14). Nach Auffassung der Kammer hat die Beklagte, die ihrerseits - Vergleich im einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem Landgericht Bad Kreuznach - an ein Wettbewerbsverbot gebunden und damit an einer Gründung einer Konkurrenzfirma gehindert war, in bewusster Verkennung der sich allein aus dem Protokoll vom 07. September 2006 ergebenden Situation (Bl. 284 - 285 d. A.) die bestehenden Wettbewerbsverbote mit den dann die PGS gründenden ehemaligen Teamleitern W., U. und H. absichtlich aufgehoben und so die Gründung der Konkurrenzgesellschaft ermöglicht. Allein aus der Tatsache, dass aus dem Protokoll vom 07. September 2006 die Thematik Abwerbung auf dem Plan stand und festgehalten ist, "die HTMa-Thep Unternehmensgruppe" müsse offensiv mit dieser Thematik umgehen und sich nicht in die Defensive zurückziehen und weiter, "es sollen keine nachvertraglichen Wettbewerbsverbote mit Ausnahme der TL.;s vereinbart werden", musste der Beklagten nach der Auffassung der Berufungskammer allein hieraus schon deutlich sein, dass mit den "Leistungsträgern" der Klägerin keine Veranlassung zu einer zwingenden Änderung der Wettbewerbsverbote bestanden hat. Allein die Formulierung "sollen" konnte sich daher erkennbar nur auf künftige Einstellungen beziehen. Selbst wenn dies - entgegen der Kenntnis der Beklagten vom Inhalt des Wettbewerbsverbotes mit den drei besagten Teamleitern und entgegen den Kenntnissen aus der Teilnahme am Geschäftsführermeeting im September 2006 in Düsseldorf in Bezug auf das nachvertragliche Wettbewerbsverbot anders zu interpretieren wäre, hätte angesichts der weiteren Entwicklung für die Beklagte Veranlassung bestanden, die Kündigungsfristen bei Teamleitern für beide Seiten auf 6 Monate zu verlängern. Dass dies die Beklagte unterlassen hat, spricht für ein finales, von einer Schädigungsabsicht getragenes, Vorgehen. Die Beklagte war ihrerseits kurz zuvor aus ihrer Funktion als Gesellschafterin ausgeschieden und in einen Anstellungsvertrag übergewechselt. Sie kannte aufgrund ihrer langjährigen Tätigkeit als Geschäftsführerin der J. die Befindlichkeiten der Klägerin. Abwerbung war ein Thema. Der unsubstantiierte Vortrag der Beklagten, die Teamleiter hätten sich nicht auf eine Verlängerung der Kündigungsfristen eingelassen, vermag an der Einschätzung nichts zu ändern. Die der Beklagten bekannten und erkennbaren naheliegenden Interessen, nämlich einen Minimalschutz vor Konkurrenz durch die Verlängerung der Kündigungsfristen zu haben, hätten auch Veranlassung, zu einer Abklärung mit ihrem Vorgesetzten zu gegeben. Für einen kollusives Zusammenwirken der Beklagten mit den dann aufgrund ihrer Eigenkündigungen ausgeschiedenen Teamleitern vom 12./13. März 2008 zum 15. April 2008 spricht, dass diese bisher im Verantwortungsbereich der Beklagten tätig waren und - wie anhand von nicht qualifiziert bestrittenen Indizien noch auszuführen sein wird - von der Beklagten beraten und unterstützt wurden. Der zeitliche Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte selbst - 15. Januar 2008 - und die Aufgabe der Beschäftigung durch die drei Teamleiter im März 2008 sprechen für eine "konzertierte Aktion" im Hinblick auf eine beabsichtigte und dann auch zeitnah erfolgte Gründung der Konkurrenzfirma (PGS). Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang vorträgt, die geänderten Verträge der Teamleiter - zumindest Kopien - seien der Klägerin nachträglich übermittelt worden, kann hieraus keine nachträgliche Billigung durch die Klägerin abgeleitet werden. Es fehlt hier unabhängig von der ebenfalls unsubstantiierten Behauptung, dass die Originalverträge bei der Klägerin gelagert gewesen seien, an klaren Ausführungen, wann und wie mit welcher erwartenden Reaktion der Klägerin Kopien an die Assistenten der Rechtsabteilung geschickt worden seien. Die Klägerin hat hier ohne qualifizierten Widerspruch der Beklagten vorgetragen, dass die Personalakten in den einzelnen T-Gesellschaften - so auch bei der J. - eigenständig geführt wurden und die Klägerin zu diesem Zeitpunkt keine zentrale Personalabteilung besessen habe. Damit ist davon auszugehen, dass die Beklagte insbesondere auch aufgrund ihrer langjährigen Tätigkeit als Geschäftsführerin der J. ihre Gestaltungsmacht gekannt und zu Lasten der Klägerin ausgenutzt hat. Die Darlegung verschuldensausschließender Gründe (vgl. BAG, Urteil vom 17.9.1998 - 8 AZR 175/97 -) ist ihr damit nicht gelungen. Aus vorgenannten Gründen und der zwingenden Indizienlage kommt es nach Meinung der Berufungskammer nicht darauf an, ob der Vorgesetzte Y. die Klägerin - zusätzlich auch ausdrücklich angewiesen habe, bestehende Wettbewerbsverbote zu erhalten. Immerhin hat dieser Zeuge in seiner Vernehmung vom 15. Dezember 2008 ausgeführt: "Meine Aussage war, dass wir keinen Handlungsbedarf haben und dass wir die Wettbewerbsverbote beibehalten wie sie denn sind" (Bl. 265 d. A.). Die Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Unglaubwürdigkeit des Zeugen unter anderem mit der Begründung, er habe auf weitere Nachfragen bezüglich der Verträge keine Antwort geben können und ein eigenes Interesse am Prozessausgang, gehen am eigentlichen Kern der oben angeführten Aussage vorbei. Hierauf kommt es jedoch - wie ausgeführt - nicht entscheidend an. Die Indizienlage, wonach die Beklagte die Gründung der PGS in besonderer Weise gefördert hat, spricht für das aufgezeigte Verschulden der Beklagten. Diese war aufgrund eines Vergleichs vor dem Landgericht Bad Kreuznach nach einer einstweiligen Verfügung zur Einhaltung ihres aus der Satzung der J. resultierendes Wettbewerbsverbot gebunden, hat aber in dieser Phase Kontakt zur neu gegründeten PGS gehalten. Ohne qualifizierten Widerspruch hat die Klägerin vorgetragen, dass sich die Berufungsbeklagten am 04. Juni 2008 mehrere Stunden in den Geschäftsräumen der PGS aufgehalten und einen Tag zuvor eine mehrstündiges Meeting mit der Teamleitern Frau H. auf der Terrasse des Land- und Golfhotels Stromberg stattgefunden habe, wobei die Worte Praxen, Neukunden, Kliniken, Pflegeheim, Umsatz, Mehrwertsteuer, Neugeschäft, Arbeitsverträge und Kündigungsfristen gefallen sind; desgleichen auch die Namen von P. und O., namhafte Lieferanten der Klägerin. 4. Kausalität

Die Berufung der Beklagten während des erstinstanzlichen Verfahrens, das Wettbewerbsverbot mit den Teamleitern sei rechtswidrig gewesen und damit wohl, sie hätte die schädigende Handlung anders als unrechtmäßig auch rechtmäßig vornehmen dürfen - sogenanntes rechtmäßiges Alternativerhalten - wirkt nicht entlastend. Zum einen enthält die Berufung keine ausreichenden Angriffe mehr auf die hierzu von der Klägerin vertretene Auffassung, wonach die mit den Teamleitern W., H. und U. vereinbarten Wettbewerbsverbote wirksam waren. Die vereinbarten Wettbewerbsverbote halten sich im Rahmen dessen was nach §§ 74 ff HGB für zulässig anzusehen ist, da sie schriftlich im Arbeitsvertrag erfasst und mit einer Entschädigungszahlung verbunden waren. Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang auch vorgetragen, dass den Teamleitern die Vertriebsstrukturen und die strategischen Entwicklungsabsichten bekannt waren. Hieraus folgt, dass die Kenntnis von existentiellem Know-how die Dauer eines Wettbewerbsverbotes mit einer Laufzeit von einem Jahr gerechtfertigt hat. Mit der Auffassung der Klägerin, dass aus dem Junktim von Wettbewerbsverbot mit einer Vertragsstrafe ("Summierungseffekt") keine unangemessene Benachteiligung gemäß § 307 Abs. 1 BGB folge, setzt sich die Beklagte - im Berufungsverfahren nicht auseinander. Ebensowenig mit den Ausführungen zur Wahrung der arbeitsvertraglichen Ausschlussfrist, die im übrigen auch eingehalten ist. Vorsorglich macht sich die Berufungskammer die Auffassung des Klägers zu eigen, dass selbst nach Streichung der zugleich vereinbarten Vertragsstrafenregelung ein aus sich verständlicher Klauselrest, nämlich ein ungesichertes Wettbewerbsverbot, wirksam verblieben ist (Schriftsatz vom 14.11.2008 S. 13. u. 14 = Bl. 270 u. 271 d. A.). Die Ausschlussfrist gem. § 15 des mit der Beklagten bestandenen Anstellungsvertrages ist gewahrt, da die Ansprüche mit Schreiben vom 27. Mai 2008 (Zugang 28. Mai 2008) geltend gemacht wurden (Bl. 156 d. A.) und von einer wirksamen Zurückweisung der erhobenen Schadensersatzansprüche erst mit Schreiben der Beklagten vom 04. Juni 2008 (Zugang 05. Juni 2008) ausgegangen werden kann. Die Klageerhebung am 04. September 2008 liegt damit innerhalb der Frist des § 15 Ziffer 2 des Anstellungsvertrages. 5. Schadenhöhe

Gemäß § 252 BGB umfasst der zu ersetzende Schaden auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrung mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Entgangene Gewinne sind diejenigen Vorteile, deren Zufluss in das Vermögen des Geschädigten, der zum Ersatz verpflichtende Umsatz verhindert hat (vgl. Prütting/Wegen/Weinreich, BGB Kommentar 2. Auflage, § 255 Rz. 1). Nach dem Stand der Rechtsprechung (vgl. BGH Urteil v. 6. 6. 2000 - VI ZR 172/99 NJW 2000, 3287, 3288) liegt es nahe, nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge von einem voraussichtlichen durchschnittlichen Erfolg des Geschädigten in seiner Tätigkeit auszugehen. Die Vermutung in § 252 Satz 2 BGB gleicht weitgehend § 287 Abs. 1 ZPO. Die "freie Überzeugung" von § 278 Abs. 1 Satz 1 ZPO führt nämlich zu kaum einem anderen Ergebnis als zu dem in Satz 2 geforderten Wahrscheinlichkeitsurteil (vgl. Prüttung/Wegen/Weinreich a. a. O., § 252 Rz. 4). Die Kammer hat bei einem nicht qualifiziert bestrittenen Verlust von 583 Patienten eine Ausfallquote von ca. 10 % wegen möglicher Todesfälle bei den schwerkranken Patienten angenommen und zugleich den Umsatzverlust von 2.245,22 € pro Patient als Gewinn für realistisch gehalten. Die umfassende Aufstellung der Klägerin in der Anlage K 20 zur Klageschrift (Bl. 141 - 155 d. A.) mit den Werten im Januar/Februar 2008 - hochgerechnet auf das Jahr wurden von der Kammer herausgezogen und ausgewertet. Rechnerisch ergäbe sich ein entgangener Gewinn von 1.178,625,-- € (525 X 2.245,22 €). Hiervon wurde die für die drei Teamleiter einschließlich der Arbeitgeberanteile hochgerechnete Karenzentschädigung in Höhe von geschätzten 150.000,-- € in Abzug gebracht, so dass sich ein Schaden von 1.028.625,-- € als entgangener Gewinn ergibt. Den weiteren behaupteten Ausfall, insbesondere eine Ursächlichkeit hinsichtlich einer Abwerbung der F. hat die Berufungskammer angesichts der Tatsache, dass dieser nicht zwingend auf die Beklagte zurückzuführen ist, nicht beachtet. Gleiches gilt für den Verlust im Zusammenhang mit der C-M Süd-W Klinik. Der Geschäftsführer dieser Institution hat in seiner Erklärung vom 30.4.2008 (Bl. 598) die Unterhaltung von Geschäftsbeziehungen mit der PGS verneint. Klare Zweifel hieran sieht die Kammer auch angesichts des Vorbringen des Klägers hierzu nicht. 6. Der Zinsanspruch beruht auf § 288 BGB. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. IV. Von einer Zulassung der Revision hat die Kammer abgesehen, da eine grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 72 Abs. 2 ArbGG nicht erkennbar ist.

Ende der Entscheidung